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Segunda encuesta sobre Custodia Compartida.

 

Junio de 2012.

Continuación a la encuesta sobre Custodia Compartida y denuncias falsas del año 2010.

 

CUSTODIA COMPARTIDA: NUESTRA PROPUESTA DE REFORMA LEGAL

 

Los abuelos hemos seguido con gran interés la aprobación por el Congreso de los Diputados de la moción que insta al gobierno a presentar un proyecto de ley en el plazo de seis meses que establezca la custodia compartida como modelo preferente en los casos de separación y divorcio. Sin embargo el texto finalmente aprobado, modificando la propuesta inicial de UPyD, resulta enormemente preocupante. Al parecer la reforma legal sustituirá el actual sistema de custodia monoparental preferente (es decir, de casi el 90 % para las madres) por otro de puro arbitrio judicial. La repetición en sede parlamentaria  de las manoseadas cantinelas de “cada familia es un mundo”, “en cada caso hay que hacer un traje a medida”, “los jueces deben poder salvaguardar en cada caso el supremo interés del menor”, etc  confirman las peores sospechas.

 

Como demuestran todos los estudios de opinión, la sociedad española está preparada para  asumir la custodia compartida de los hijos como sistema normal en los conflictos familiares. Los porcentajes de ocupación laboral y en cierta medida los niveles salariales no están equilibrados entre sexos, por lo que la custodia compartida debe ser compatible en algunos casos con tiempos de convivencia de los niños no exactamente iguales con cada uno de sus padres, y con alguna forma de abonos económicos entre progenitores que aproxime el nivel de vida de los dos hogares.

 

Sin embargo, la custodia compartida tiene enemigos frontales en nuestro país. En este tema la radicalidad ideológica ultrafeminista,  se sigue parapetando tras argumentos falaces que, tras la apertura irreversible del debate social ya sólo convencen a los suyos y a las suyas: “la custodia compartida impuesta no puede funcionar contra la voluntad de las partes; “hasta ahora no la hay porque los varones no la piden”; “los hombres solo lo pretenden para dejar de pagar pensiones alimenticias”; “los varones no suelen pedir bajas por paternidad, lo que demuestra su nula vocación parental”; “sólo seis países europeos la tienen instaurada”; y el más dogmático de todos: “el supremo interés del menor exige la custodia exclusiva, es decir, de las madres.”

 

Hay otra realidad más peligrosa para la normalización de la figura. La proliferación desbocada de las crisis familiares a raíz de la ley del divorcio express del 2005 ha creado un sabroso nicho de mercado cuyos beneficios son directamente proporcionales al número de conflictos y a la contenciosidad de éstos. En los últimos años, al calor de los 135.000 divorcios anuales, se han desarrollado determinados cuerpos de especialistas en fracasos familiares, que han convertido la intromisión en la intimidad familiar en una profesión, cuando no en un lucrativo negocio. Y en muchos casos no solo desde el ejercicio libre, sino incrustados en las estructuras administrativas y judiciales, es decir, retribuidos con dinero público. Alguna de las intervenciones parlamentarias en la sesión de aprobación de la moción del 19 de Junio pasado despide el más pestilente tufo del corporativismo.

 

En nuestra opinión, la actuación del estamento judicial en los últimos años ha contribuido al actual estado de cosas. El derecho de familia y en particular el derecho conflictual familiar se ha convertido en una especialidad jurídica artificialmente hipertrofiada, a impulsos del margen de arbitrariedad que las leyes civiles y procesales confiere a los jueces en este tema y de la dramática incidencia social del tema. Los jueces especializados de familia (88 juzgados de primera instancia y varias secciones de Audiencias provinciales) tienen una presencia fuera de sus juzgados en publicaciones, conferencias, cursos, y toda clase de foros verdaderamente llamativa en relación a otras ramas del derecho supuestamente más técnicas y complejas. La cuestión es que en la mayoría de estas intervenciones los jueces de familia no desarrollan la doctrina científica sobre su especialidad, o la jurisprudencia del Supremo sobre el tema, sino que más bien exponen sus propios criterios individuales sobre tal o cual asunto, en los que la discrecionalidad judicial es casi absoluta. Las discrepancias entre audiencias provinciales son acusadísimas y cambiantes en cuestión de pocos meses. La Sala I del Tribunal Supremo, especialmente las sentencias redactadas hasta su reciente traslado por la magistrada Encarnación Roca, ha estrechado los criterios de admisión de los recursos de casación, renunciando de hecho a la unificación de doctrina sobre custodia compartida, ante la perspectiva de una avalancha inasumible de recursos impulsada por la creciente presión social; en otras cuestiones de familia (derecho de uso sobre la vivienda familiar, compensación del trabajo doméstico, alimentos a hijos emancipados…) los bandazos y las extravagancias del alto tribunal asentadas en la falta de criterios legales vinculantes están creado verdadera alarma social.

 

En resumen, los jueces de familia y a su estela, los demás con competencias en la materia, no han contribuido salvo excepciones a adaptar la interpretación de las normas sobre la materia a la realidad social, sino a fosilizar criterios del siglo anterior, contribuyendo en no poca medida a la actual crisis de la familia, de la natalidad y de la nupcialidad en nuestro país.  La postración general de la Administración de justicia y el nivel record de deslegitimación social alcanzado por la judicatura en el presente año 2012 (datos del C.I.S.) completan el panorama. Con razón se puede decir que en España, justicia y familia son dos conceptos antitéticos.

 

Varios juristas de distintos órdenes vienen colaborando con nuestra asociación desde que fue creada, por haberse visto afectados al menos indirectamente por la situación actual, o por simple afinidad ética con nuestro planteamientos. Con su colaboración se ha venido redactando en los últimos meses un proyecto completo de reforma del Código Civil y de la ley procesal civil, que las asociaciones afectadas venimos utilizado como material de trabajo. Acompañamos a continuación  un apartado de dicho proyecto, sin comentario alguno. Se trata del artículo del Código Civil que reflejaría los criterios legales de atribución de custodia de los hijos menores en las separaciones y divorcios. No menciona el concepto “custodia compartida”,  pero con su contenido sería posible la generalización de la figura, estimulando los acuerdos privados, limitando el margen de discrecionalidad judicial y  la intervención del Fiscal así como la intromisión masiva de criterios pseudocientíficos en la asignación de las custodias.

 

Ésta es nuestra propuesta de reforma legal:

Artículo 92 Código Civil.

 

Las potestades y obligaciones de los padres para con los hijos subsisten pese a la separación, la nulidad o el divorcio. Salvo que concurra causa de privación o suspensión de la patria potestad, el régimen de titularidad y ejercicio de la misma en los tres casos anteriores se regirá por las normas del Título VII de este libro, sin más especialidades que las contenidas en este artículo.

 

Se identificará con el superior interés del menor el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada, continuada y directa de convivencia con cada uno de sus progenitores en todas las etapas de su vida, a recibir los cuidados y la educación por parte de ambos y a mantener relaciones significativas con los parientes y allegados de ambas familias.

 

Los acuerdos de los progenitores o las resoluciones judiciales que regulen el régimen de convivencia de los hijos cuando sus padres no vivan juntos deberán respetar dicho criterio. Lo anterior será compatible con periodos de convivencia no idénticos con cada uno de los progenitores, a solicitud de ambos, de uno de ellos, o en virtud de resolución judicial especialmente motivada. 

 

Corresponderá al progenitor que pretenda la convivencia preferente con los hijos la carga de la prueba de la idoneidad excluyente de tal sistema en protección del interés del menor. Sobre un principio de prueba aportado por quien lo demande, en tales supuestos el Juez podrá, excepcionalmente, acordar la práctica de pericias de carácter social, psíquico, o ambas, a través de peritos independientes especialmente cualificados, designados y retribuidos conforme a la normativa procesal general.

 

En los períodos de convivencia de los hijos con uno de los progenitores así como en los casos en que ésta se distribuya en períodos desiguales, el progenitor que no esté conviviendo con los hijos menores o incapacitados tendrá el derecho de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Los acuerdos de los cónyuges o, a falta de ellos, las resoluciones judiciales relativas al régimen de convivencia deberán detallar el ejercicio de tal derecho. Sólo podrá limitarse o suspenderse si concurren causa de privación o suspensión de la patria potestad.

 

El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre el régimen de convivencia, el cuidado y la educación de los hijos menores, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y velará por el cumplimiento del derecho de aquéllos a ser oídos.

 

 

La encuesta se puede descargar en el siguiente enlace o pulsando en el facsimil de la portada.

 

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