Abuelos Separados De Sus Nietos
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Audiencia Provincial de Barcelona. Sección 18. Sentencia 606/200

Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 18ª, S 13-10-2008, nº 606/2008, rec. 168/2008. Pte: Viñas Maestre, María Dolores

 

RESUMEN

Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda, la AP estima en parte el recurso de apelación formulado por la demandada, revoca la misma y estima parcialmente la demanda. La Sala, teniendo en cuenta que la menor puede ahora relacionarse con su padre en el domicilio de los abuelos paternos cuando disfrute de los permisos penitenciarios correspondientes y constando que la evolución de las permanencias de la menor en casa de los abuelos los fines de semana han sido positivas, estima adecuado el régimen de visitas establecido de fines de semana alternos, si bien reduciendo dichos fines de semana al sábado y al domingo, pero estima que resulta del todo excesivo el régimen de visitas solicitado para los periodos vacacionales, entendiendo como más adecuado limitar los encuentros.

 

-NORMATIVA ESTUDIADA

Ley 9/1998 de 15 julio 1998. Código de Familia, C.A. Cataluña

art.131.1, art.133.1, art.135.1

LO 1/1996 de 15 enero 1996. Protección Jurídica Menor, Modificación Parcial del CC y LEC.

art.1

Ley 8/1995 de 27 julio 1995. Atención y Protección de Niños y Adolescentes; Modifica L 37/1991, Protección de Menores y Adopción, C.A. Cataluña

art.3

Conv. de 4 noviembre 1950. Modificación de la reserva española a los arts. 5 y 6 del Conv. Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

art.1, art.2, art.8.1, art.16, art.25, art.27

+ÍNDICE

+CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

+FICHA TÉCNICA

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando íntegramente la demanda sobre régimen de visitas presentada por el Procurador D. Carlos Badia Martínez en nombre y representación de Dª Encarna debo de acordar y acuerdo el siguiente régimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor María Luisa

1.- Dos fines de semana la mes desde el viernes a la salida del centro escolar donde acude María Luisa hasta el domingo a las 20 horas en que retornarán a su nieta al domicilio materno.

2.- La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa alternando los períodos anuales.

3.- Dos semanas en las vacaciones escolares de verano, preferentemente la segunda quincena del mes de agosto coincidiendo con el período en que los abuelos cierran el negocio familiar."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibido el procedimiento a prueba, se señaló para la celebración de la vista el día 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación se alega la falta de legitimación activa y capacidad procesal, fundando dicha excepción en que la demanda interesando un régimen de visitas , ha sido formulada por la abuela paterna de la menor y que la solicitud se concreta en un régimen de visitas a favor de los abuelos , no siendo el abuelo paterno parte en este procedimiento. La sentencia apelada al fijar elrégimen de visitas lo acuerda a favor de los abuelos . La abuela paterna que peticiona el régimen de visitas , carece de legitimación para solicitar un régimen de visitas a favor del abuelo paterno, que como se señala en el recurso de apelación, ni es parte, ni ha sido oído en este procedimiento, pero se da la circunstancia que dicha excepción procesal no fue invocada en la contestación a la demanda, en la que la accionada se opuso a la petición actora por razones de fondo pero no por cuestiones formales. La falta de planteamiento de la excepción procesal en primera instancia impide examinar dicha excepción en esta alzada en virtud de los que dispone el artículo 456 de la LEC EDL2000/77463 , por lo que no puede ser atendido el motivo de apelación invocado. No obstante lo anterior, es de señalar que según se deriva de todas las pruebas practicadas, los abuelos paternos viven en el mismo domicilio, por lo que aun cuando fuera estimado el motivo del recurso, el régimen de comunicación que se estableciera entre abuela y nieta sería sin duda compartido por el abuelo , por lo que la controversia se reduce a una cuestión meramente formal.

SEGUNDO.- La oposición que la apelante hace al régimen de visitas fijado se funda principalmente en tres cuestiones: primera la falta de relación anterior entre abuelos y nieta y el apego de la niña a su madre; segunda la relación mensual que mantiene con su padre en el centro penitenciario en el que esta cumpliendo prisión; y tercera las dificultades de llevarse a cabo por las circunstancias personales de los abuelos , tales como el trabajo y la edad. Se alega asimismo que el régimen de visitas es excesivamente amplio y que es contrario a los intereses de la menor.

Como ya ha señalado reiteradamente esta Sala, en toda medida que deba adoptarse respecto a una persona menor de edad, debe primar su interés y beneficio, por encima de los intereses y beneficios de los adultos. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución EDL1978/3879 , en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor EDL1996/13744 , en el artículo 3 de la Llei 8/1995 de 27 de julio d'Atenció i Protecció dels infants i els adolescentsen, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), y en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 .

El artículo 135 del Codi de Familia dispone que el padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela , y otras personas y solo la pueden impedir cuando concurra justa causa. Se recoge así el derecho del menor de edad a relacionarse con sus parientes, con una mención específica de la persona de los abuelos . Cabe destacar la doctrina contenida en la sentencia del TSJC de fecha 19 de febrero de 2001 que señala que "dentro de este ámbito de especial protección del menor en el seno de la familia, ha de encuadrarse el derecho a relacionarse con los ascendientes, recogido en los textos internacionales ( art. 8.1º de la Convención) como uno de los derechos fundamentales del menor. Y en este mismo sentido, también, es reconocido en el art. 135.1 del Codi de Familia según más arriba se ha visto. Y asimismo en este sentido habrá de interpretarse el art. 133.1 del mismo Codi en cuanto establece como función inexcusable de la potestad del padre y de la madre el facilitar el pleno desenvolvimiento de la personalidad del hijo, siempre en su beneficio. Sucede, en efecto, que, considerada aún la familia como institución bàsica i la primera cèl· lula de la societat (Preàmbul del Codi), las legislaciones han sido conscientes de la importancia de extender ésta al marco menos nuclear de su esencia, fomentando la relación ascendientes- descendientes, abuelos -nietos , como básica para el desarrollo de la personalidad social y cultural de los menores. Como acertadamente dice la sentencia de instancia, los abuelos , en la sociedad actual, desempeñan un importante papel de socialización respecto a sus nietos . La relación afectiva, el vínculo de sangre, el trasvase de una experiencia vivida y el interés en la transmisión de ideas y creencias constituyen hoy, un acervo personal y cultural de innegable valor para quienes inician su andadura vital.".

No obstante lo anterior, se ha venido manteniendo que no es dable equiparar el derecho a relacionarse con los nietos con el régimen devisitas que de ordinario se concede al progenitor no custodio, porque pese a tratarse de ascendientes, no es igual el vínculo que les une, lo que conduce en la mayor parte de los supuestos a fijar un régimen de visitas que permitiendo la relación entre abuelos y nietos y dando por tanto satisfacción a la importante función que los abuelos realizan en la sociedad actual, no ocasionen a los menores un trastorno en cuanto pueda implicar un continuo vaivén entre el domicilio de los padres - de uno y de otro si se encuentran separados, que ocurre en la mayor parte de los casos en los que se plantea el conflicto - y el domicilio de los abuelos -teniendo en cuenta además que puede haberlos por parte del padre y por parte de la madre.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y ciñéndonos a las especiales características del presente caso, se ha constatado por el contenido del informe del SATAF, solicitado en segunda instancia, que el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, se ha llevado a cabo, por lo que hace referencia a los fines de semana alternos, de sábado a domingo, en lugar de viernes a domingo, desde el mes de noviembre de 2007, es decir, desde hace prácticamente un año. No se ha cumplido sin embargo en los periodos vacacionales. La valoración de las permanencias tal y como se están llevando en la actualidad es positiva. En el informe se recoge la conflictividad existente entre la abuela paterna y la madre de la menor, pero se destaca asimismo la capacidad de ambas de preservar a la menor del conflicto, lo que evidencia que ambas priorizan las necesidades emocionales de la menor. Se recoge asimismo que en el entorno de losabuelos paternos se da adecuada respuesta a las necesidades de la menor en cuanto a actividades lúdicas y de socialización, teniendo contacto con otros miembros de la familia como tíos y primos. Esto último deviene de gran importancia para el desarrollo de la niña, por cuanto le permite sentirse integrada en el seno de una familia que no esta formada exclusivamente por el entorno materno. Se da asimismo la circunstancia que el padre se encuentra en situación de privación de libertad cumpliendo condena, de manera que la comunicación e integración de la menor en el seno de la familia paterna puede facilitar en un futuro la adecuada vinculación con su padre. El Ministerio Fiscal, atendiendo a las nuevas circunstancias evidenciadas en la prueba practicada en esta alzada, pese a haber impugnado en un principio la sentencia por considerar excesivo el régimen de visitas establecido entre los abuelos y la nieta , solicita ahora que se determine el régimen de comunicación y visitas recomendado por el SATAF que se concreta en fines de semana alternos de sábado a domingo, mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y dos periodos de siete días en julio y en agosto, mostrando su conformidad al establecimiento de un régimen tan amplio en función de las especiales circunstancias que concurren en este caso, entendiendo que las permanencias con los abuelos han de servir de canal de normalización de la relación de la menor con el padre cuando éste vaya ingresando al domicilio paterno a medida que vaya cumpliendo la condena.

La Sala atendiendo a esta última circunstancia, puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que la menor veía a su padre una vez al mes en el centro penitenciario y puede ahora relacionarse con el mismo en el domicilio de los abuelos paternos cuando disfrute de los permisos correspondientes y constando que la evolución de las permanencias de la menor en casa de los abuelos los fines de semana han sido positivas, estima adecuado el régimen de visitas establecido de fines de semana alternos, si bien reduciendo dichos fines de semana al sábado y al domingo, como se ha venido haciendo hasta ahora, pues pese a que suele ser más amplio que el fijado de ordinario, se mantiene en aras a permitir la integración de la menor en la familia paterna en la que se incluye obviamente el padre, pero estima que resulta del todo excesivo el régimen de visitas solicitado para los periodos vacacionales, entendiendo como más adecuado limitar los encuentros en las vacaciones de Navidad a dos días, el día 26 de diciembre desde las 10 hasta las 20 horas y el día 6 de enero desde las 17 hasta las 20 horas, sin perjuicio que las partes acuerden otra cosa, quedando en suspenso durante las referidas vacaciones el régimen de visitas de fines de semana alternos; no procede tampoco establecer un régimen especifico o especial durante las vacaciones de Semana Santa y de verano, durante cuyos periodos seguirá llevándose a cabo el mismo sistema de fines de semana alternos, a excepción del mes de agosto que quedará en suspenso para que madre e hija puedan disfrutar conjuntamente de sus vacaciones. Todo ello, se reitera, sin perjuicio que las partes puedan acordar una estancia superior durante las vacaciones, en función de la evolución de la menor, el recomendable desapego de la niña respecto de su madre o autonomía que de forma natural vaya adquiriendo conforme crezca. Todo ello conduce a la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC EDL2000/77463 siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

 

FALLO

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Marcelina contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona en los autos de Juicio Verbal núm. 346/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución ACORDANDO, que en defecto de acuerdo se establece el siguienterégimen de visitas entre la menor María Luisa y los abuelos paternos:

-Fines de semana alternos desde las 10 horas de sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo la abuela recoger y devolver a la menor en el domicilio materno. La comunicación de fines de semana quedará en suspenso el mes de agosto y durante las vacaciones escolares de Navidad.

-En Navidad la menor permanecerá en compañía de sus abuelos el día 26 de diciembre desde las 10 hasta las 20 horas y el día 6 de enero desde las 17 hasta las 20 horas, siendo entregada y recogida por la abuela en el domicilio materno.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.

 

Número CENDOJ:08019370182008100586

 

 

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